Síntesis del caso: La sociedad Rapiscan Systems INC, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitando la nulidad de la Resolución No. 53991 de 2012 y la Resolución No. 8917 de 2013, mediante las cuales se le impuso una sanción pecuniaria por supuesta participación en una colusión anticompetitiva durante un proceso de licitación pública, tras considerar que la sanción se le impuso sin pruebas directas de su participación en los actos colusorios, atribuyéndole responsabilidad basada en la actuación de su representante, (***), quien supuestamente excedió sus funciones y solicita además como restablecimiento del derecho la indemnización por daños y perjuicios derivados de la sanción impuesta. (...) 3.2.1. Infracción de las normas en que las Resoluciones demandadas debería fundarse (...) De conformidad con el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, es necesario que: i) se trate de “acuerdos o convenios”, ii) que el objeto de los mismos sea el de “limitación de la producción”, el “abastecimiento”, “distribución” o “consumo” en “materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros” o bien puede tratarse de “prácticas, procedimientos o sistemas” y, iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados. (...) Por consiguiente, para la configuración de la colusión en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: a) La existencia de un acuerdo entendido como “… todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia. (...) b) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas. (...) c) Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia. (...) La causal de nulidad relativa a la infracción de las normas en que debía fundarse consiste en la violación de normas superiores i) por su falta de aplicación, ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea. (...) En lo particular se observa que, la empresa demandante no puede eximirse de responder por la conducta de su representante en el marco del proceso de selección, pues todos los actos relacionados desplegados por Cipecol en el proceso contractual 001 de 2008, como consecuencia de dicho mandato, se desplegaban igualmente, en nombre y representación de Rapiscan. Para la Sala, la SIC no infringió tales normas, puesto que, en aplicación del marco legal correspondiente, consideró que Rapiscan otorgó un mandato a Cipecol para actuar en su nombre, lo que implica que las acciones de esta última vincularon directamente a la empresa demandante. Aunado a lo anterior, se observa que Rapiscan autorizó explícitamente a Cipecol a firmar y presentar propuestas, lo cual, estaba dentro sus facultades, su vinculación es directa puesto que, el mandatario actuó en representación del mandante. De modo que, se encuentra demostrado la participación de Cipecol y Rapiscan en la licitación anticompetitiva, toda vez que, Cipecol, en nombre de Rapiscan, participó en una licitación pública mediante una propuesta simbólica destinada a eliminar a otro competidor y favorecer a un tercero. A su vez, se observa que, existe evidencia de que la propuesta fue presentada con el propósito de defraudar el proceso de selección. Esto es así, puesto que el acto anticompetitivo se realizó en nombre de Rapiscan, por tanto, resulta responsable por la actuación de su mandatario. (...) De manera que, la presentación de la propuesta simbólica para eliminar a otro competidor fue el acto anticompetitivo por el cual la SIC sancionó a Rapiscan. En efecto, se favoreció a un tercero con la actuación de la señora (***), pues su objetivo no era competir genuinamente, lo cual se torna en una práctica anticompetitiva, pues vulneran los principios de transparencia y competencia leal en las licitaciones públicas. Por consiguiente, la superintendencia demandada no vulneró las normas de libre competencia del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política y la Ley 1340 del 2009. ii) La entidad demandada se excedió en su potestad sancionatoria contempladas en la Ley 1340 del 2009 y Decreto 4886 del 2011. (...) En tal sentido, debe indicarse que, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011 le confieren a la SIC la facultad de investigar y sancionar las conductas que violen el régimen de competencia. Dichas normas le otorgan a la entidad demandada la potestad de imponer sanciones a las empresas que incurran o cometan prácticas anticompetitivas, como lo son los acuerdos colusorios en licitaciones públicas. (...) Al respecto, se precisa que la Ley 1340 de 2009 establece las sanciones para quienes participan en tales acuerdos colusorios que restringen la competencia (artículo 25). La SIC se encuentra facultada para investigar y sancionar la colusión en licitaciones públicas. De modo que, el hecho de que Rapiscan no supervisara adecuadamente a su apoderado y su representante y que, este presentara una oferta simbólica con el fin de distorsionar la competencia, es una conducta que encaja en las infracciones sancionables bajo dichas normas. Por tanto, la entidad demandada actuó dentro de su marco normativo, pues dentro de sus funciones se encuentra la de investigar y sancionar acuerdos anticompetitivos y la colusión en las licitaciones es precisamente una de tales conductas que puede configurarla. Además, que la SIC considerara que no existía prueba de que Cipecol actuó fuera del mandato y que Rapiscan era responsable por las acciones de su mandatario, se encuentra dentro del ámbito de la facultad sancionadora. En conclusión, la conducta sancionada, esto es, la colusión en una licitación pública mediante la presentación de una propuesta simbólica se encuentra como una de las infracciones que la SIC tiene el deber de investigar y sancionar. Por lo que, ejercer sus funciones no puede considerarse como un exceso o abuso de autoridad. (...) iii) La SIC vulneró las normas del Código de Comercio sobre el contrato de mandato y las relaciones entre mandante y mandatario. (...) En ese orden, la empresa Rapiscan no podía desentenderse de las acciones de Cipecol, de modo que la falta de control sobre el proceder del mandatario, sumado a la ausencia de actos con los cuales lograra demostrar una supervisión activa, corrobora la responsabilidad que recae sobre Rapiscan por los actos de Cipecol, en los hechos materia de demanda. En tal sentido, debe recordarse que la sanción no fue impuesta por el incumplimiento de los deberes de diligencia empresarial, sino por su participación, a través de su mandataria, en un acuerdo anticompetitivo. De manera que, la empresa demandante no fue sancionada simplemente por la negligencia sino por haber concurrido activamente en la presentación de la propuesta simbólica, el cual constituye el acto que se demostró como colusivo y anticompetitivo. (...) En conclusión, la responsabilidad de Rapiscan en el acuerdo anticompetitivo se encuentra fundamentada, con ocasión del mandato otorgado a Cipecol y la ausencia de supervisión adecuada por parte de Rapiscan, sumado a que, bajo el principio de la debida diligencia, la demandante debía supervisar las acciones de su mandataria y su falta de actuación frente a las irregularidades hace que la sanción sea justificada. (...) 3.2.2. Falsa motivación. (...) Para la Sala, la Sic no incurrió en falsa motivación puesto que los hechos relevantes y probatorios se encontraron acreditados. Como se expuso en precedencia, se demostró la existencia de una propuesta simbólica por parte de la UT Cárceles 2008 (en la cual participaron Rapiscan y Cipecol), lo que constituyó la práctica anticompetitiva. A su vez, se observa que, la entidad demandada logró demostrar probatoriamente que la propuesta simbólica se presentó como parte del acuerdo colusorio que afectó el proceso de licitación. En ese orden, resulta del caso recordar que Rapiscan, a través de su mandato a Cipecol, formaba parte de la UT Cárceles 2008; por lo que, era responsable de la propuesta simbólica presentada en el proceso de licitación pública. (...) Por tanto, si bien la parte demandante plantea que la responsabilidad recae solo en la representante legal de Cipecol (***), lo cierto es que, al haber otorgado el mandato a Cipecol, Rapiscan asumió la responsabilidad sobre las acciones de su mandataria; lo cual se funda en la responsabilidad del mandante en los contratos de mandato. (...) Por lo que, no existe falsa motivación por parte de la SIC, ya que el sustento de los actos administrativos acusados se apoyó en la responsabilidad de Rapiscan como mandante, así como en las pruebas de que la empresa, a través de su apoderada, participó en una conducta anticompetitiva con la presentación de la propuesta simbólica, aunado al uso adecuado del deber de diligencia al responsabilizar a Rapiscan por no supervisar las acciones de su mandataria. (...)En ese orden, se observa que la entidad demandada se fundamentó en el examen de las pruebas recaudadas, tales como reuniones previas y posteriores al proceso de selección, la propuesta simbólica y la participación de Rapiscan a través de Cipecol, las cuales fueron consistentes en la acreditación de la infracción reprochada. Así, se encuentra que, el mandato otorgado fue expreso y permitió a Cipecol actuar en nombre de Rapiscan. De modo que, Cipecol no actuó de forma independiente ni fuera de las disposiciones del mandato, puesto que, tal y como se observa la sociedad demandante otorgó poder a Cipecol (...) Adicionalmente, la omisión por la cual se efectuó el reproche a la entidad demandante se sustentó en la prueba indiciaria de que dicha sociedad “…conocía o ha debido conocer el comportamiento de CIPECOL y el hecho de que el mismo se estaba realizando a su nombre”. (...) Por lo expuesto, se observa que, la demandante en sus argumentos cuestiona no la existencia de la colusión sino que se le haya vinculado como partícipe de la misma; no obstante, existen indicios totalmente claros que permiten establecer la responsabilidad de Rapiscan en el acuerdo colusorio. (...) Por consiguiente, se observa que la conducta objeto de sanción fue un acuerdo que se concretó con la presentación de una propuesta simbólica o artificial que alteró el resultado del proceso de selección, conducta que se encuentra tipificada como un acto de competencia desleal en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Para la Sala, la empresa demandante no logró acreditar probatoriamente que la propuesta no fuera simbólica, ni que no fuera parte del acuerdo colusorio, en razón del mandato que confirió a Cipecol. Tampoco logró demostrar que, por el contrario, la propuesta que presentó era legítima y competitiva, o que actuara con la debida diligencia al supervisar adecuadamente las acciones de Cipecol o que intentó corregir oportunamente la irregularidad en el proceso licitatorio. (...) 3.2.3. La SIC expidió los actos sin competencia para investigar y sancionar a la sociedad demandante. (...) De la revisión del contenido de los actos administrativos acusados, se observa que, la SIC no juzgó ni fundamentó la sanción impuesta en la legalidad del mandato o en el cumplimiento del contrato suscrito entre Rapiscan y Cipecol, puesto que, la investigación que concluyó con la sanción cuestionada, se derivó fue del hecho que Rapiscan quedó vinculada directamente al acuerdo colusorio mediante la presentación de la propuesta simbólica en el proceso de licitación. Adicionalmente, se precisa que, no se trató de un asunto contractual entre privados, sino de un acuerdo anticompetitivo, frente al que la SIC es competente para desplegar sus atribuciones para investigar y sancionar conductas que atenten contra la libre competencia. (...) 3.2.4. La SIC desconoció el derecho de audiencia y de defensa. (...) De conformidad con el contenido de los actos acusados, se observa que, la SIC se basó en múltiples pruebas documentales y testimoniales que demostraron la vinculación de Rapiscan en el acuerdo anticompetitivo. (...) Por lo anterior, se observa que, la SIC otorgó a la demandante las oportunidades para presentar pruebas y refutar las imputaciones en su contra, para lo cual se basó en la responsabilidad por la conducta desplegada en nombre de la empresa actora por su representante. (...) Por consiguiente, se observa que la SIC analizó el acervo probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, bajo la combinación de las pruebas directas que recolectó -tales como interceptaciones de llamadas, testimonios- y las pruebas indiciarias como lo fue el comportamiento coordinado entre los proponentes uniones temporales Protección Integral Carcelaria y Cárceles 2008 y la falta de independencia de las propuestas, lo que condujo a que se tuviera por demostrado el acuerdo anticompetitivo para crear en apariencia una competencia lícita y no fraudulenta. Por tanto, se encuentra que la entidad demandada garantizó los derechos de defensa y audiencia de la sociedad demandante, puesto que fue informada de los hallazgos preliminares, frente a lo cual tuvo la oportunidad de presentar su versión de los hechos durante el procedimiento administrativo. Cuestión distinta es que la existencia de las reuniones y comunicaciones previas al cierre del proceso y las interceptaciones, las declaraciones que se realizaron dieran cuenta de la existencia de la colusión. Asimismo, se precisa que, lo investigado y sancionado por la SIC no fue el mandato en sí, sino en la participación de Rapiscan en el acuerdo anticompetitivo, independientemente de si las acciones del mandatario se ajustaron al mandato contractual, pues el hallazgo de colusión dio cuenta de la participación de competidores pero en apariencia o de manera simbólica, la concertación previa entre dichos competidores y la propuesta simbólica ante la falta de independencia entre las propuestas presentadas –con lo cual no cumplían con los requisitos formales del pliego de condiciones-, cuya finalidad consistió en asegurar que la adjudicación recayera en la UT Seguridad Carcelaria, lo cual confirma el acuerdo colusorio. De modo que, lo sancionado por la superintendencia demandada no consistió en la validez o no del mandato o si hubo extralimitación en las funciones de la mandataria, lo cual, en efecto, pertenece a la esfera privada del mandato, sino porque la propuesta presentada, aunque simbólica, formaba parte de un esquema colusorio que afectaba la libre competencia, lo cual corresponde a la responsabilidad administrativa de la empresa demandante. En tal sentido, se reitera que, aunque la mandataria pudo haber actuado de manera irregular, la falta de supervisión por parte de Rapiscan es lo cuestionable desde el régimen de la libre competencia, pues con ello, permitió la presentación de la propuesta simbólica que favoreció la colusión. (...)"